As Garantias Fundamentais – da Ampla Defesa ao Contraditório

26/06/2018

Os direitos e garantias fundamentais correspondem às normas que possibilitam uma série de condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática. Os direitos são disposições declaratórias de poder sobre determinados bens e pessoas. Garantias, em sentido estrito, são os mecanismos de proteção e defesa dos Direitos. Garantia é a exigência que cada cidadão faz ao Poder Público para proteger seus Direitos, bem como o reconhecimento da existência de meios processuais adequados para essa finalidade.

As garantias e direitos individuais previstos na Constituição Federal são considerados cláusulas pétreas, ou seja, uma determinação constitucional rígida e permanente, insuscetível de ser objeto de qualquer deliberação e/ou proposta de modificação, ainda que por emenda à Constituição. As principais cláusulas pétreas estão previstas no artigo 60 da Constituição e, no parágrafo 4º indica que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.

Eles são relacionados no artigo 5º, que tem 78 incisos. O princípio do contraditório e da ampla defesa trata-se de princípio esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º inciso LV, in verbis: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Dentre os princípios elencados, o devido processo legal representa a base legal para a aplicação de todos os demais princípios, qualquer que seja o ramo do direito processual, inclusive no âmbito do direito material ou administrativo, segundo Romeu Felipe Filho Bacellar "a inobservância do due proces of law (processo adequado ao caso) e o cerceamento do direito de defesa geram - pela extrema gravidade de que se reveste esse procedimento ilícito - a nulidade do ato jurídico".

Para Almeida é forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes assegura, dentre os quais se podem enumerar o relativo à dedução de suas alegações e à produção de prova.

Quando se fala no devido processo legal, como sugere a própria expressão, estamos diante de uma série de princípios e normas legais e constitucionais que deverão ser aplicadas no processo para ao final alcançar um resultado amparado pela Constituição.

O Superior Tribunal de Justiça entende como conexos ao devido processo legal o princípio do contraditório e da ampla defesa, no sentido de que esses dois princípios também encontram amparo constitucional no art. 5º LIV.

Sobre a não observância dos princípios constitucionais durante o processo administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que

[...] violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra". (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2002, p. 807)

O princípio constitucional do contraditório possui dupla fundamentação: lógica e política. Pela primeira, afirma-se o dever de se franquear às partes em litígio a necessária ciência bilateral sobre todos os atos e termos de natureza procedimental. Já, pela segunda, há o sentido comum de que ninguém poderá ser 'julgado' sem ser ouvido, premissas que autorizam a apresentar o princípio do contraditório como sinonímia do chamado 'amplo debate'.

A ampla defesa, por sua própria expressão, abre espaço para que o interessado-litigante exerça, sem qualquer restrição, o seu direito de defesa, prerrogativa que não constitui mera liberalidade, mas verdadeiro interesse público, essencial a todo regime que se intitula democrático, devendo ser garantido em qualquer espécie de processo que envolva o poder decisório do Estado sobre pessoas físicas e jurídicas.

Maria Sylvia Zanella di Pietro se manifesta no sentido de que:

Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a Lei no 9.784/90 assegura ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.

[...]

Além disso, a mesma lei impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para ciência de decisão ou efetivação de diligências (art. 26); para conhecimento de atos do processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para prestação de informações ou apresentação de provas (art. 39), para apresentar alegações, em caso de interposição de recurso (art. 62)" (Direito Administrativo, 14 ed. Atlas, 2002. p. 514).

Segundo demonstram Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

O direito à ampla defesa impõe à autoridade o dever de fiel observância das normas processuais e de todos os princípios jurídicos incidentes sobre o processo [...] Sempre que o patrimônio jurídico e moral de alguém puder ser afetado por uma decisão administrativa deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua plenitude se for produzida previamente à decisão, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir." (Processo Administrativo. 2 ed. Malheiros, 2007, p. 91).( grifos nosso)

Como bem ressaltado por Marçal Justen Filho:

Também haveria frustração do princípio da ampla defesa se a audiência do particular fosse posterior à prática do ato estatal. Não existe ampla defesa quando apenas se assegura a garantia do recurso, sem oportunidade para manifestação prévia. Ou seja, a participação do interessado tem de ser efetiva e real. Tal não se passa quando a Administração já formulou antecipadamente suas decisões [...] (Ampla Defesa e Conhecimento de Argüições de Inconstistitucionalidade e Ilegalidade no Processo Administrativo, Revista Dialética de Direito Tributário, no 25, p. 75-76). (grifos nossos)

Sobre as Frustrações dos Princípios do direito administrativo, o ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal aponta que:

Observe-se que não se cuida aqui, sequer, de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nos seus comentários à Constituição de 1891, asseverava, com precisão: "Com a plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-sedado a produção das testemunhas de acusação se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas." (Constituição Federal Brasileira - Comentários, Rio de Janeiro, 1902, p. 323).

[...]

Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:

1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;

2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes no processo;

3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht qauf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver também, Dürig/Assman, in: Maunz- Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99).

[...]

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina." (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)'" (MS 24.268/MG, Voto, Min. Celso de Mello).

(RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-5-06)

Por fim, todos estes princípios são correlacionados aos princípios da isonomia, o que garante a não discriminação ou favorecimento durante os processos administrativos. A este respeito o STF na figura do ministro Celso de Mello se pronuncia que

O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. (MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-90, DJ de 19-4-91)

Assim, sintetizados de maneira simples e prática, os princípios do contraditório e da ampla defesa na seara administrativa se efetivam com a prática dos seguintes atos pelo administrador público:

a) a prévia e formal cientificação do interessado sobre todos os atos e incidentes de um processo administrativo devidamente instaurado;

b) a abertura de prazo razoável para que o interessado, diante do seu inconformismo, pratique atos de reação contra os atos administrativos praticados no bojo desses processos;

c) a concessão do direito ao interessado de produzir prova e de se manifestar, consignando as observações que desejar sobre a manifestação produzida pela Administração;

d) a efetiva análise e consideração, pela Administração, dos atos praticados pelo interessado no exercício do seu direito de participação;

e) a possibilidade, ainda, de o interessado interpor recurso contra as decisões que lhe são desfavoráveis.

f) manutenção de um rito formal padrão para os processos administrativos ocorram, deste modo preservando a natureza do devido processo legal e das garantias fundamentais.

Assim, apesar da abertura legal para cada entidade regulamentar a avaliação de estágio probatório, o procedimento deve adotar medidas que viabilizem a ampla defesa e o contraditório, com oportunidade para o servidor questionar as avaliações. É o que entende o Superior Tribunal de Justiça segundo o RMS 13810/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgamento em 29/04/2008, publicação DJe 26/05/2008.

Desta forma, quando a administração afirma que "foram assegurados o direito de ampla defesa e contraditório", ela afirma que foram asseguradas ao trabalhador todas as instâncias recursais ao qual teria direito, que suas provas foram efetivamente analisadas, os prazos foram seguidos e as normativas internas foram respeitadas.

Em discordância ao acima exposto, os Técnico-administrativos em Educação (TAE) da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) não possuem instância recursal, bem como a possibilidade de acompanhamento da Comissão Interna de Supervisão de Carreira (CIS). A negação do direito de ampla defesa se materializa na inexistência da possibilidade de recurso. Conforme trecho transcrito abaixo, ao trabalhador apenas se reserva um pedido de reconsideração, dirigido à própria Comissão Avaliadora que, conforme orientação Pró-reitoria de Desenvolvimento e Gestão de Pessoas (PRODEGESP), retifica ou ratifica o resultado anteriormente apresentado, sem que lhe seja demandada a apresentação de provas materiais das alegações feitas.

Diante do exposto, sugerimos que a Comissão Avaliadora, analise o recurso e se manifeste, retificando ou ratificando o resultado da Avaliação de Desempenho no Estágio Probatório da servidora Juliana de Oliveira. O prazo para atendimento dessa solicitação é de 10 dias úteis a contar do recebimento do processo. (grifos nossos)- Folha 105

Quando se analisa o caso da trabalhadora TAE da UFSC, Juliane de Oliveira, com sua primeira lotação realizada no Hospital Universitário e posteriormente no Departamento de Compras da Pro-reitoria de Administração (DCOM/PROAD), verifica-se que, no despacho processual, existe a alegação de que, para a referida trabalhadora, lhe foram assegurados a ampla defesa e o contraditório. No entanto, mesmo considerando o pedido de Juliane de Oliveira por comprovação das alegações realizadas por sua Comissão Avaliadora, no que diz respeito à assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade, o parecer emitido pela diretora da PRODEGESP não dá prosseguimento as investigações necessárias.

Não encontramos elementos que justifiquem a realização de diligência. As alegações não vieram acompanhadas- de indícios concretos (documentos, etc).} (Item 14) (grifos nossos)

O direito à produção de provas no exercício da ampla defesa e do contraditório é tolhido diante de prévio julgamento, conforme demonstrado. Se não há possibilidade de produção de provas, o contraditório está sendo suprimido em sua origem processual. A lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999, prevê em seu Art. 2, X "garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio". Dessa forma, questiona-se, podemos afirmar que há direito a produção de provas e contraditório quando se considera que todas as provas que demonstram a pontualidade e assiduidade de TAEs, quando confrontados com avaliações negativas de estágio probatório, são efetivamente desconsiderados[1]?

Ainda segundo a Lei Nº 9.784, Art. 22, "Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir". No § 4o lê-se: "O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas". Tal determinação garante que não haja violação processual, prejudicando as partes envolvidas, e que as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados sejam respeitadas. Assim, o princípio do devido processo legal coloca na mesa o imperativo de que o processo siga o rito de acordo com a lei do processo administrativo e da normatização interna, notadamente neste caso, da Resolução 55/94/CUn. Contudo, o mesmo principio pressupões que o processo não possua vícios formais, ou seja, ausência de datação, rasuras, cientificação de acordo com prazos definidos dentre outros. O que importa é que este princípio é um dos garantidores de que não haja violação processual que prejudique as partes, contudo o que se verifica em casos de ameaça de exoneração é um rol de erros formais, que nunca são admitidos enquanto erros por parte da administração.

Supondo que relevássemos os erros formais que afundam o processo em irregularidades, o que dizer quando a cientificação do resultado da avaliação se dá com 1 ano de atraso? O que isso significa em termos de ampla defesa, publicidade e contraditório? É possível recorrer de algo que se deu no passado e que para o processado é dado um tempo exíguo sem condição de ter efetividade recursal, dado que não há instância recursal?

No documento intitulado Instruções sobre o processo de Estágio Probatório da UFSC, afirma-se "O não cumprimento dos prazos estabelecidos nesta Resolução implicará instauração de procedimento disciplinar por incursão dos responsáveis nas proibições previstas nos incisos IV e XV do Art. 117 da Lei nº 8.112/90"[2]. No entanto, mesmo com evidentes irregularidades, o rol de erros formais não é admitido pela direção da PRODEGESP.

Outro ponto a ser considerado refere-se a explicita contradição e ao não respeito às normas internas desta instituição. No documento que dispõe sobre as normas e os procedimentos para a efetivação dos trabalhadores técnico-administrativos em educação na UFSC, a Resolução nº 055/CUN/94 de 26 de Julho de 1994, art. 9, lê-se: "A homologação final do Estágio Probatório será feita pelo Pró-Reitor da PRAC, com parecer prévio da CPPTA". Hoje, a equivalente da CPPTA é a Comissão Interna de Supervisão da Carreira (CIS). Contudo, reiteradamente a direção da PRODEGESP afirma que não se possuí rotina administrativa que inclua a CIS na produção de pareceres e somente em uma normativa futura tal caso seria considerado.

Assim podemos neste momento afirmar tacitamente que não há garantia dos direitos de ampla defesa, contraditório e de produção de provas na UFSC. E que todos os processos que levem prejuízo ao trabalhador deverão ser examinados sob a lupa do movimento em defesa dos direitos e garantias fundamentais do estado democrático de direito.

Bibliografia

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STJ - REsp: 159148 RJ 1997/0091240-0, Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 06/10/1998, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.11.1998 p. 182

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[1] São desconsiderados, pois não acarretam em mudanças nos estágios probatórios. O que nos leva a questionar para quem serve a ficha ponto, uma vez que para o trabalhador não serve nem como prova dentro de processos administrativos.

[2] Disponível no site https://prodegesp.ufsc.br/files/2013/04/INTRODU%C3%87%C3%83O.pdf